原標題：刷單炒信行為係典型法定犯

　　如果被告人將涉及“炒信”的虛假資訊發佈在淘寶網上,其行為是符合“或者明知是虛假資訊,通過資訊網路有償提供發佈資訊等服務,擾亂市場秩序”規定的

　　據媒體報道,6月20日上午全國“刷單炒信入刑第一案”在浙江省杭州市余杭區人民法院公開宣判,刷單組織者李某某被一審法院以非法經營罪判決有期徒刑五年六個月,並與被判處九個月的侵犯公民個人資訊罪進行數罪並罰,最終決定執行有期徒刑五年九個月,並處罰金92萬元。消息傳出被人們議論紛紛,難道“刷單炒信行為”也構成犯罪?筆者認為,該行為不僅構成犯罪,而且是典型的法定犯。

　　所謂法定犯是與自然犯相對應的一個基本範疇,是指基於社會尤其是經濟與市場秩序管理的需要,由法律直接規定的違法或者構成犯罪的行為,而非像自然犯那樣是基於對人類一般倫理道德的違反而形成的殺人、放火、強姦等犯罪。而且,法定犯在某種意義上講是指的違反“國家規定”的犯罪。就理論上而言,法定犯與行政刑法有著密切聯繫,甚至涉及的核心問題是行政執法與刑事司法的銜接。尤其在媒體網路日益發展的今天,法定犯的立法與司法工作就更顯得異常重要。許多國家以及我國港澳臺地區,其罪刑條款只有一部分規定在刑法典中,絕大多數的罪刑條款規定在刑法以外的法律即行政刑法中。到目前為止,我國沒有典型意義上的行政刑法,只有附屬刑法,而附屬刑法只在最後的法律責任中規定違反本法構成犯罪的,追究刑事責任,導致附屬刑法“附而不屬”,司法實踐中適用不便。在網路安全法中直接規定罪刑規範,以真正確立我國刑事立法中刑法典與行政刑法並立的二元立法機制,解決附屬刑法“附而不屬”的問題,將附屬刑法變成真正的行政刑法,是刑法現代化的當務之急。

　　而我國目前的現實情況是,行政刑法與法定犯研究的不夠深入,從而導致行政執法與刑事司法的有效性銜接存在很大障礙。非法經營罪顯然屬於典型的法定犯,而且長期以來是學界公認的“口袋罪”。眾所週知,“口袋罪”罪狀高度抽象、概括和模糊、而且內容龐雜,內涵與外延的邊界非常難以認定。尤其在司法實踐中,罪與非罪、此罪與彼罪更是難以區分,呈現出明顯的罪徵不穩定狀態等特點。當然,“口袋罪”仍然具有價值性。如上所説,這與我國的刑法理論研究深度,法律體系不夠科學,尤其是刑法與行政法的立法銜接不夠,以及立法與司法技術水準相對滯後等有直接關係,更與我國的法治環境及其進程包括立法的階段性不無關係。“口袋罪”的價值具體表現在,在建構堵截性犯罪成立要件以及嚴密刑事法網和打擊犯罪等方面表現出極大的優勢,包括對於有效規制經濟與市場秩序、避免漏罪和行為人逃避法律的追究等起到了必要的補充作用。當然其也有弊端,如與罪刑法定相衝突,容易擴大犯罪邊界、侵犯人權等,在司法操作上也極具難度。

　　在本案中辯護律師提出了“違反罪刑法定原則”的問題,要求法律必須具有明確的規定,當然這在刑法專業理論上無疑是正確的。但什麼叫“明確的法律規定”?這是一個較為模糊和極具爭議的問題,比如司法解釋是不是“明確的法律規定”?或者司法解釋在解釋法律時應當掌握一個什麼樣的“度”?這均是目前我國尚未解決好的問題。然而,從我國的社會主義法治進程及其環境來看,由於刑法立法技術的相對不成熟,以及其與我國市場經濟包括網路經濟的發展相對不平衡,包括在技術差別和同步發展上不成正比,故現實的立法與司法實踐中的確需要“口袋罪”對現行法律缺口予以補充,否則現實的社會秩序與經濟秩序就難以得到維持與保障,某些新出現的違法犯罪行為就不能得到有效遏制。在本案中不容回避的問題是,網路非法經營行為定罪的依據是否明確或明文規定?眾所週知,“兩高”出臺的《關於辦理利用資訊網路實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《網路誹謗司法解釋》)第7條規定:“違反國家規定,以營利為目的,通過資訊網路有償提供刪除資訊服務,或者明知是虛假資訊,通過資訊網路有償提供發佈資訊等服務,擾亂市場秩序,具有下列情形之一的,屬於非法經營行為“情節嚴重”,依照刑法第二百二十五條第(四)項的規定,以非法經營罪定罪處罰:(一)個人非法經營數額在五萬元以上,或者違法所得數額在二萬元以上的；(二)單位非法經營數額在十五萬元以上,或者違法所得數額在五萬元以上的。實施前款規定的行為,數額達到前款規定的數額五倍以上的,應當認定為刑法第二百二十五條規定的‘情節特別嚴重’。”如果被告人將涉及“炒信”的虛假資訊發佈在淘寶網上,其行為是符合“或者明知是虛假資訊,通過資訊網路有償提供發佈資訊等服務,擾亂市場秩序”規定的。

　　至於《全國人民代表大會常務委員會關於維護網際網路安全的決定》和國務院的《網際網路資訊服務管理辦法》,則當然屬於“國家規定”。其中,根據《網際網路資訊服務管理辦法》的規定,提供經營性網際網路資訊服務應當取得網際網路資訊服務增值電信業務經營許可證。如果像法院判決書在認定事實部分所指出的那樣,被告人李某某創建並經營的“零距網商聯盟”以收取平臺維護管理費、體驗費、銷售任務點等方式牟利的話,是屬於提供經營性網際網路資訊服務。顯然,如果被告人李某某在沒有領取增值電信業務經營許可證的情況下進行營利性網上經營,加之在淘寶網上發佈虛假資訊,則是違反《網路誹謗司法解釋》和《網際網路資訊服務管理辦法》的行為,當構成犯罪。