創作須分清侵權與借鑒

　　前段時間，電視劇《錦繡未央》在各大電視臺及網路平臺熱播，同時，有關這部電視劇的原著小説涉嫌抄襲他人209部作品的新聞也被爆出。據媒體消息，最近有11名作家起訴這部電視劇的原著小説侵權，案件已經在北京市朝陽區人民法院立案。

　　作為一名律師，筆者經常接觸和辦理涉嫌抄襲他人作品的案件。不過，一部電視劇的原著涉嫌抄襲他人200多部作品還是第一次聽聞。一部優秀的作品總是少不了借鑒前人的作品，比如王安石《桂枝香金陵懷古》中的“至今商女，時時猶唱後庭遺曲”，就借鑒了杜牧《泊秦淮》中的“商女不知亡國恨，隔江猶唱後庭花”；金庸也説曾經借鑒還珠樓主的作品。那麼，什麼情況屬於侵權，什麼情況屬於借鑒呢？

　　著作權法上有一個判斷是否侵權的原則，叫做“思想、表達二分法”，即一個作品的思想和情感是不受法律保護的，法律只保護表達。不保護思想是為了思想的傳播，保護表達是為了保護作者的創造性勞動。比如諜戰電視劇《潛伏》拍攝得很成功，但是它不能阻止別人再次拍攝以“諜戰”為主題的電視劇，因為這個主題是思想；但是新的電視劇不能用《潛伏》中的特定、詳細故事情節和對白等，否則會構成侵權，因為這些屬於表達。赤裸裸的“複製+粘貼”肯定構成侵權。不過，現在赤裸裸抄襲的作品越來越少，改頭換面式的抄襲越來越多，比如使用他人作品中已有的故事，但用不同的文字表達。

　　隨著文化産業的發展，創作方式也在發生著變化。很多作品的創作已經從以前《紅樓夢》式的“十年磨一劍”，變成了團隊化、流程化的寫作産業，多人參與、分工合作、一人署名。作為法律工作者，筆者不評價哪種寫作方式更好，只是認為這種“現代化”的寫作方式會帶來更多侵權的可能性，署名者（法律上的“作者”）需要對此承擔責任。人越多，發生抄襲的可能性越大，防控越難。本人曾經代理幾起高校老師涉嫌侵權的案件，在這些案件中，作品其實是學生寫的，但是老師署名為“作者”，所以老師需要承擔法律責任。

　　從目前案件披露的情況來看，《錦繡未央》原著中大量段落存在著與其他作品之間文字和表達方式的“雷同”。因為涉及的作品太多，每個作品被侵權的部分存在量上的區別。這種情況不影響案件的定性，不會因為侵權的內容少而否認侵權的存在，只是存在侵權輕重和承擔侵權責任大小的差別。

　　《錦繡未央》原著被訴侵權案，讓我們再一次審視目前的文化市場以及作品創作方式。文化産業在發展，可能會出現這樣或者那樣的問題，但是法律是底線，是不能突破的。（作者:趙虎 北京市東易律師事務所合夥人）