品牌商標：不怕“馳名”怕忽悠

　　十二屆全國人大常委會第四次會議日前表決通過了《全國人民代表大會常務委員會關於修改〈中華人民共和國商標法〉的決定》。根據這一決定，生産、經營者不得將“馳名商標”字樣用於商品、商品包裝或者容器上，或者用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。相關專家表示，馳名商標不是評出來的榮譽稱號，而是為解決侵權爭議而對商標馳名度事實的認定，與品位、品質並無必然關係。然而，借助一個籠罩著虛假光環的“馳名商標”，部分企業和仲介機構獲取了利潤，部分政府部門牟得了政績。馳名商標就像一場“利益盛宴”，買單的，卻是蒙在鼓裏的廣大消費者。如今，當濫用馳名商標被禁，我們不妨來聽聽各方專家對此的看法。

　　誰給馳名商標披上了繡花衣？

　　張 鳴(中國人民大學教授)

　　新通過的“商標法”，抹去了“馳名商標”上的榮譽光環，規定不得以馳名商標的名義從事廣告包裝、商品宣傳和展覽等活動。點明，馳名商標不是榮譽。本來，所謂的馳名商標，英文名稱“Well—Known Mark”，意思無非是公眾所熟知的商標而已，並不意味著有著這樣商標的商品，一定是優良的，本身並不含有獎掖之意。但“馳名商標”這樣的中文翻譯，卻讓這樣的商標，披上了繡花衣。自打有了馳名商標的説法，廠家和廠家所在的地方政府，為了爭取得到這樣的名頭，紛紛使出全套本事。而商標註冊的相關部門，也因此而端了起來。而各種仲介機構，因此活躍，從中分上一杯羹。其中，不乏弄虛作假，袖裏乾坤者。個中有多少貓膩，非局外人所能盡知。

　　原本，商品的優劣，要靠市場來評判。而這優劣，主要要看商品的內在品質，是否適合買家的口味。口碑好的商品，銷路廣、行銷時間長，其商標自然為大眾所熟知。從這個意義上説，“Well—Known Mark”的商標，的確有市場認賬的內涵。但是，這樣的商標，主要是靠市場認可，而非有關部門賦予的。如果非要實行這樣的馳名商標制度(確切地説，應該是知名商標)，那麼，只能是通過作為中立的民間仲介機構的市場調查，展示那些是由調查數據顯示的知名商品，再由政府有關部門加以認可，頒發證書。這個過程，需要公示，允許其他的民間機構和民眾質疑。可以説，所謂知名商標，認可的主體，不是政府部門，而是市場。

　　某個部門或機構可以欺蒙，可以運作，可以弄虛作假。但是，市場卻不可能。也許，一個廠家或者廠家所在的地方政府，可以通過一時的廣告運作，短時間營造市場認可的假像，但是這樣的假像基本上沒有長時段維持的可能。在別的地方，説人民群眾的眼睛是雪亮的，也許並非名副其實，但在市場上，人民群眾的眼睛，的確是雪亮的。經過運作出來的所謂馳名商標，之所以一時間還能蒙到人，是因為中國改革後的市場經濟時間還不夠長，人們還殘存著對有關機構的迷信。一旦這樣的迷信最終一點點散去，運作出來的馳名商標，還是會現原形的。君不見，好多相關部門力挺的商標，省優、部優、國優，最後還不一個個被市場所淘汰？

　　虛的不能玩，官方機構跟著玩，搭上自己的公信力，不是好玩的。

　　馳名商標背後的推手與利益

　　五嶽散人(知名網友)

　　報載，8月30日通過的新版“商標法”規定：馳名商標並不是榮譽稱號，今後將被禁止用於商品、商品包裝或者容器上，或者用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。據工商總局統計，馳名商標制度確立前20年，商標局和商評委總共認定了不到300件馳名商標；但在此後10年間，馳名商標認定數量超過4000件，有些代理機構把拿下這個稱號作為開高價的籌碼。

　　看完這條新聞之後，我就回憶了一下每次在廣告上看到、聽到“馳名商標”這幾個字的過程，然後發現其實聽到某個品牌是“馳名商標”時，往往內心深處茫然無措，真是不知道該商標與該産品到底馳名在那裏。有時候我就寬慰自己：你一個很少去超市的人，孤陋寡聞不是你的錯。但後來這東西越來越多，這個理由就很難説服自己了，取而代之的是一個常識判斷：這些玩意兒大部分不是真正的馳名，而是買來的馳名。

　　原本應該是賣得好才能馳名，買來一個馳名算是怎麼回事？這背後的道理很簡單，買來這個稱號就像給自己發個“酸菜罈子”獎一樣，雖然自己知道自己不夠馳名，很多人也知道自己不夠馳名，但更多人的覺得這是政府機構頒發的獎勵，自然也就信了。這就叫做先結婚、然後培養感情。

　　其實，説起來這個所謂的“馳名商標”原本也不是什麼榮譽，更多的是為了商標保護。商家之所以趨之若鶩，更多的是因為這東西看上去像是個什麼榮譽——您想吧，這東西都馳名了，還能不是好東西？三鹿奶粉也馳名得很，後來的事兒怕是不用我説了。

　　一些機構熱衷於頒發這樣的認證，我們用腳後跟想都能知道是為什麼，其根源出不去一個字：錢。一邊是需要這個馳名讓自己真正馳名，一邊是賣這個馳名讓自己不用馳名也能賺錢，兩者一拍即合，自然也就一丘之貉了。

　　説起來許多認證的行為背後都有著利益的影子，許多行政審批背後一樣會有利益的影子。取消認證或者行政審批或許是不可能的，但如何能夠把權力尋租的手捆住倒還真是一個難題。除了減少這種認證、審批之外，如何監督恐怕才是必須解決的問題了。

　　馳名商標是脫不掉的“皇帝新衣”

　　和靜鈞(西南政法大學副教授)

　　近日傳來人大常委會通過新商標法的消息，媒體上充斥著“馳名商標已壽終正寢”的評論，新修改的商標法果真對馳名商標判了死刑？

　　這恐怕是“被誤讀的馳名商標的再誤讀”。新法規定：按照“個案認定、被動保護”的原則，持有人認為其權利受到侵害時，可以請求馳名商標保護；馳名商標應當作為處理涉及商標案件需要認定的事實進行認定，認定結果僅對該案有效，禁止將“馳名商標”字樣用於商品、商品包裝、容器上或者用於廣告宣傳、展覽及其他商業活動中。

　　新法並沒有排斥“馳名商標認定”，馳名商標保護是我國加入WTO的承諾之一，是貫徹國際通行的“巴黎公約”而吸收于我國商標立法中的一項非常重要內容。目前禁止的只是濫用“馳名商標”標識，禁止之目的也僅僅在於規範廠家及商家行為，以避免內涵擴大化或異化而誤導消費者。

　　“馳名商標”是舶來品與本土品“混同”後形成的一個概念。依《巴黎公約》，馳名商標僅指“為該領域眾人所熟知的商標”，達到“馳名商標”相當簡單，廣告投入、産品歷史、市場佔有率等幾項指標，即可成立“馳名商標”，之所以立此概念，就是要在他人惡意搶注或防冒等侵權之際，更方便予以保護。保護僅在於“方便維權”，而非“確認勝訴”。

　　“馳名商標”也是本土品，我們市場轉型之際就有了“馳名商標”評比，通過非市場化手段來彌補不完善的市場之“無形之手”之不足。馳名商標已經被人們塞進了眾多內涵，它代表著信譽、品質、服務及品牌。當舶來品與本土品混同之後，在中國必然會興起“馳名商標之風”，立法前20年僅有300件，立法後10年卻涌現4000件，這告知了一切。

　　只要我們市場還不完善，地方會鍾愛于“馳名商標”評定來獲得保護主義非市場優勢，消費者即便知道“馳名商標”非榮譽而只是商標，但在市場管理、質監等缺位及不力情況下，依然會眷顧“馳名商標”的導購指引力。商家和廠家也會盡力想辦法規避禁止標識的規定，有時，他們規避法律之能力，超乎想像。總之，馳名商標是脫不掉的“皇帝新衣”。

　　西方在商標保護上陷入兩難境地

　　李 錚(中國現代國際關係研究院)

　　現代的商標及智慧財産權保護體系始於西方，迄今不過三百年光景。西方社會對商標的保護幾乎與工業革命帶來的財富爆發同步。正是因為大家都有錢了，也就開始計較起誰是正宗誰在剽竊。從總的趨勢看，商標保護的尺度和力度都愈發嚴格，保護的範圍已不僅包括名稱，還包括外觀、結構、功能等，違法行為部分已經超出了民事範疇，甚至夠得上入獄判刑的。可以説，如果在西方註冊個商標，如果沒有做足功課，很容易就被人告了。

　　在産品技術“獨佔期”不斷縮短、國際産業鏈趨於一致的情況下，這樣的嚴格保護體系既能保護“老字號”持續獲得超額利潤，又能讓真正有想法的創新企業不用擔心惡意抄襲或模倣。很難想像，如果不依靠這套體系，“驢包”不可能賣出天價，“蘋果”也不會發展為一個市值超過某個中等發達國家GDP的巨型企業。

　　然而，這套體系帶來的副作用也顯而易見。首先，對於創新性的大企業來説，他們需要耗費大量成本在全球範圍內維護自己的“品牌優勢”，這筆錢或多或少是筆浪費。從黑莓、摩托羅拉等公司的歷史經驗看，這些高科技企業的興衰與品牌沒有什麼關係，技術和服務才是企業安身立命的根本。其次，這套體系養出了一大批專門搶注專利、域名、標示的“專利流氓”，他們坐地起價，希望從其他企業的創新中分得一杯羹。最後，這套體系從根本上是為了保護“既得利益群體”，他們可以利用資本上的優勢儘量網羅專利、外觀標示等，壓制新興企業的創新空間。在服裝、鞋帽、箱包等行業，幾大巨頭的壟斷似乎已經讓新來者無路可走。

　　美國政府已經看到了這套保護體系可能正從保護創新的搖籃變為阻撓創新的阻力。雖然對中國等發展中國家，美國仍然高舉起保護智慧財産權的大旗，試圖延緩這些新興國家衝擊其商業帝國的時間點。但是在國內，美國已經開始著手改變過於臃腫、低效的法律體系。6月，美國白宮即推出了一系列執行措施，對專利持有公司施加更多限制，打擊“專利流氓”。奧巴馬還向國會呼籲，令其修改美國的專利法律體系，減少社會資源浪費。

　　在3D列印等新興製造業大規模採用後，現有的專利商標體系將面臨新的挑戰。技術創新和市場參與者需要法律保護，但法律又往往一直落後於創新的發展和市場參與者尋找法律漏洞的能力，這是西方在商標乃至智慧財産權保護上最大的兩難境地。